SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Recientemente y como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 ha saltado de nuevo a la actualidad el debate sobre la custodia compartida, debate encendido que provoca posturas muy antagónicas.
Llama la atención la falta de información que existe al debatir el tema de la custodia que se plantea, en general, de una forma maniquea y simplista: CUSTODIA COMPARTIDA: SI; CUSTODIA COMPARTIDA: NO y, evidentemente, desde esta perspectiva la respuesta solo puede ser una. Por ello resulta necesario hacer unas mínimas puntualizaciones que sitúen el debate de la custodia compartida en una verdadera posición problemática y no dilemática.
Y para ello resulta necesario concretar en que consiste la custodia compartida y no es, ni más ni menos que el reparto de la convivencia de los y las menores con sus progenitores, al momento de la ruptura de pareja, ya que los deberes de custodia vienen referidos al cuidado ordinario que se produce en la convivencia diaria y por tanto entraña una responsabilidad, digamos, doméstica del cuidado y atención cotidianos.
En los debates sobre custodia compartida se ignora, o se omite intencionadamente que en todos los supuestos de ruptura de la convivencia de pareja, ya sea matrimonial o extramatrimonial, el ejercicio de la patria potestad se mantiene compartido, lo que en la practica implica que la toma de decisiones sobre aquellas cuestiones de transcendencia para los hijos e hijas serán adoptadas de común acuerdo por ambos progenitores, y así : un cambio de centro escolar, un tratamiento médico, una evaluación psicológica, una intervención quirúrgica, etc, etc… serán decididos por ambos progenitores y a falta de acuerdo deberá acudirse a los Tribunales quienes otorgarán a uno de ellos la facultad de decidir por un plazo no superior a los dos años; es decir que la ruptura de la convivencia no excluye al progenitor/a no custodio de su intervención en la toma de decisiones que afecten a los hijos e hijas menores.
¿Y en que forma se distribuye esta responsabilidad ordinaria al momento de la ruptura? Parece lógico pensar que en la misma forma en que los propios progenitores decidieron compartirla durante la convivencia; este es el criterio que a falta de acuerdo y con carácter general los Tribunales mantienen, de ahí que en una gran parte de las separaciones, divorcios y rupturas de pareja de hecho se atribuya a la madre la custodia, no por el hecho de ser mujer ni porque la condición femenina suponga un "plus" al momento de la atribución, sino porque son las mujeres quienes tradicionalmente han desarrollado el papel de cuidadoras (no solo de los descendientes sino también de los ascendientes -los propios y los del cónyuge-) y esa y no otra es nuestra realidad social, según puede deducirse de los datos de la Encuesta de Población Activa en los que podemos comprobar, entre otros datos, que en el año 2012, de los 296.100 ocupados que trabajaron a tiempo parcial para poder cuidar a personas dependientes la practica totalidad fueron mujeres (287.900 frente a apenas 8.200 hombres)
Por ello, en aquellas familias en las que durante la convivencia se ha estructurado su organización de manera que ha sido la madre quien ha venido ejerciendo el cuidado principal de los hijos e hijas comunes con las consecuencias que ello supone tanto de tipo personal como profesional, de limitación de horarios de trabajo, reducciones de jornada, reducción de salarios, perdida de oportunidades futuras, estancamiento profesional etc, etc… parece difícil pensar que resultaría beneficioso para los hijos e hijas un cambio de estructura familiar al momento de la ruptura, máxime cuando el progenitor que no se ha corresponsabilizado durante la convivencia del cuidado y atención de los y las menores, carecerá en la mayoría de los casos de tiempo, habilidades y aptitudes para hacerse cargo de un cuidado en el que no se ha instruido durante la convivencia.
Porque la custodia compartida, que tan atractiva resulta sobre el papel, plantea en la práctica muchos problemas, pues requiere de una organización más compleja que la existente durante la convivencia, requiere de una aceptable relación entre ambos progenitores, de una buena comunicación entre ambos y de una buena dosis de respeto con la finalidad de poder consensuar un mismo tipo de educación y unas pautas comunes en aras de la estabilidad de los hijos e hijas comunes.
Y ello sin mencionar los numerosos aspectos que hay que regular, entre otros:
En qué forma y de qué manera repartimos la convivencia: por semanas, por años, por meses, por semanas, por trimestres escolares, por cursos escolares.
O sin pensar en que vivienda van a residir los hijos e hijas comunes: en la familiar y son los progenitores quienes cambian de vivienda (no compliquemos el tema con las nuevas parejas), necesitando de otras dos viviendas (una para cada progenitor) o serán los menores quienes tengan que alternarse en la vivienda del padre y de la madre.
O sin pensar en la edad de los hermanos, pues si existen diferencias de edad entre ellos como planeamos esos tiempos de convivencia con cada uno de los progenitores, sin separar a los hermanos.
O sin pensar como establecemos la contribución de cada uno de los progenitores para el pago de los alimentos de los y las menores, que deberá ser proporcional a la capacidad económica de cada uno de ellos y no por mitad como se pretende en muchos casos, y que va a depender también de los repartos de los tiempos de convivencia y de la decisión que se adopte respecto de los domicilios.
Y descendiendo a la vida diaria, una custodia compartida no consensuada si no hay un grado de entendimiento entre los progenitores que les permita priorizar los intereses de sus hijos e hijas por encima de los propios y olvidando su conflicto de pareja y que les posibilite organizar este sistema de una manera racional y en beneficio de los y las menores, puede convertirse en una autentica tortura para todos los implicados; piénsese, por ejemplo, en los numerosos y diarios conflictos que pueden surgir ante la falta de comunicación y entendimiento entre los progenitores, por la administración del fondo común de los gastos de los hijos e hijas y por su gestión, por decidir quién se ocupa de las revisiones médicas, por decidir quién se encarga de acudir a las tutorías y un largo etcétera…..
Todas estas cuestiones se obvian en los debates sobre custodia compartida ignorando en todo momento que necesariamente en una custodia compartida debe descenderse al caso concreto pues se trata de una medida que debe ser examinada caso por caso y no con carácter general por las dificultades que entraña y por tanto la custodia compartida debe adaptarse a cada familia y no al revés.
De ahí que resulte muy complejo y perjudicial para los menores imponer una custodia compartida cuando no concurran unos mínimos requisitos para su implantación que garantice a los hijos bienestar y que les asegure un desarrollo personal, escolar, emocional y afectivo equilibrado y maduro; por ello la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la resolución citada al inicio realmente no supone una innovación desde el punto de vista técnico-juridico dado que lo que recoge esta doctrina es que la medida de la guarda y custodia compartida además de requerir petición de al menos uno de los progenitores, debe basarse en el interés del menor, pues es el prioritario, y lo que viene es a incidir en la doctrina que ya se había fijado con anterioridad por el mismo Tribunal, en orden a los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer una custodia compartida a saber:
"La practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el debe primar."
Y solo será posible la implantación de un sistema general de custodia compartida, que suponga un verdadero beneficio para los y las menores, cuando ambos progenitores convivan en una situación de igualdad, corresponsabilizándose del cuidado de los hijos e hijas comunes de una manera efectiva y real, durante y después de la convivencia.
Rosa Pérez-Villar Aparicio.
Abogada de familia.
Junio de 2013.
http://bloglaboral.es/index.php/sobre-la-custodia-compartida/

"La custodia compartida requiere unos padres generosos, que prioricen el interés de sus hijos"

La fórmula protege a los menores sólo cuando ambos progenitores se hayan involucrado en su educación

Ángela Cerrillos Valledor Miércoles, 29 de Mayo de 2013

La fijación judicial de la custodia compartida como alternativa a la custodia ejercida por la madre o por el padre se empieza a plantear en la opinión pública como la forma de custodia más beneficiosa para los hijos.
Aunque los Tribunales desde hace muchos años venían acordándola en ocasiones, la Ley 15/2005, de 8 de julio, vino a modificar el artículo 92 del Código Civil, introduciendo la custodia compartida como alternativa a la custodia a favor de uno sólo de los progenitores, debiendo producirse para su atribución una serie de requisitos previos, que condujeran a la certeza de que esta era la fórmula más adecuada en beneficio de los hijos. Dicha atribución, que puede adoptarse por el órgano judicial, aún en desacuerdo del padre o de la madre, requería el informe no vinculante del Ministerio Fiscal, informe que ya no es necesario desde que, recientemente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre ello.

Creemos que el establecimiento de la custodia compartida al producirse la ruptura entre la pareja es la fórmula que protege el interés de los menores en aquellos casos en que el padre y la madre han compartido durante la convivencia el cuidado cotidiano de sus hijos, han discutido y acordado las bases de su educación, están dispuestos a establecer una planificación  relativa a la vida futura de los/las menores: dónde van a vivir, el tiempo que van a estar con cada uno, quién se va a ocupar en cada momento de los distintos aspectos de su educación, etcétera.
En una palabra, requiere padre y madre generosos e inteligentes, que prioricen el interés de sus hijos, dejando al margen sus desencuentros como pareja. En estos casos no suele ser necesario solicitar al juez que determine la custodia compartida con el desacuerdo del padre o de la madre, porque ellos mismos presentan al Juzgado, para su aprobación, el convenio personalizado según las necesidades de los dos nuevos núcleos familiares.
En aquellos casos en los que se toma como bandera la custodia compartida por aquel o aquella que con anterioridad a la ruptura ha hecho dejación del cuidado cotidiano de sus hijos/hijas, no ha seguido de cerca su recorrido escolar, no se ha preocupado de dialogar sobre sus problemas y su futuro, y que no tiene un proyecto compartido mas allá de habitar bajo el mismo techo con los/las menores, debe entenderse que no procura otra cosa que su propio interés, que en modo alguno debe ser amparado por los tribunales.

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* Ángela Cerrillos Valledor, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis

Custodia compartida: ¿fórmula maestra?

Por Susana Martínez Novo 28/05/2013

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo afirma que la custodia compartida es la mejor solución para los menores en casos de separación. Sin poner en duda el conocimiento jurídico ni el papel de responsabilidad de los miembros del Tribunal Supremo, me gustaría aportar algunos elementos de reflexión nacidos de más de 20 años de experiencia en Derecho de Familia.
Cada familia compone una unidad compleja, que debe obligar a los jueces y Tribunales a huir de generalidades. No hay una pareja igual, no hay un hijo igual a otro. Por eso, la custodia compartida no es deseable ni indeseable por sí misma. Comparto la línea de la sentencia al señalar que la custodia compartida requiere que se den unos presupuestos específicos para ser efectiva y realmente beneficiosa para las niñas y niños. Y también para que la dinámica familiar se desenvuelva bien una vez rota la convivencia.
El problema, lógicamente, no suele plantearse cuando hay un acuerdo real entre los progenitores y éstos anteponen el bienestar de los niños a sus propios intereses. Pero he visto muchos casos en que el acuerdo se ha visto forzado o condicionado por motivos económicos o miedo a represalias, en los que el acuerdo es ficticio. No obstante el mayor problema surge ante la falta real de acuerdo. Muchas veces, es una circunstancia insalvable que impide que una custodia compartida funcione.
Los presupuestos básicos para una custodia compartida beneficiosa pasan siempre por la condición de que entre los padres exista la posibilidad de negociación y diálogo para resolver la multiplicidad de incidencias o decisiones que han de tomar en la vida diaria respecto a sus hijos e hijas. Elegir colegio, médicos, gestionar las excursiones, clases extraescolares, horarios…
Si no es posible la negociación, lejos de ser un sistema beneficioso para la familia en su conjunto, y especialmente para las niñas y niños, se convierte en un foco de conflictos. Vemos muchos menores que sufren yendo y viniendo como “instrumentos arrojadizos” entre la antigua pareja. El sentimiento de culpabilidad y el conflicto de lealtades pueden condicionar el futuro desarrollo de la vida de estas niñas y niños. Otro elemento fundamental que no puede olvidarse es la trayectoria de participación de los padres en el cuidado de sus hijas e hijos antes de la ruptura, ni la estabilidad que cada uno de los padres puede ofrecer.
Afortunadamente cada vez somos más, mujeres y hombres, quienes creemos en una sociedad igualitaria y tratamos de avanzar hacia ella. Si en una familia las prácticas de cuidado han sido equilibradas, la custodia compartida será una prolongación de esa costumbre familiar beneficiosa para todos.
Pero la realidad de la práctica cotidiana en derecho de familia nos muestra que en la mayoría de los casos aún nos queda mucho para llegar a ese equilibrio. Generalmente, es sólo uno de los miembros de la pareja quien ejerce la principal función cuidadora, y quien asume una jornada reducida o deja de trabajar para ocuparse de las niñas y niños. Y esa persona es por lo regular la mujer.
Desde hace algún tiempo, una de las consultas frecuentes que recibo por parte de algunos padres en relación con su interés por solicitar la custodia compartida se refiere a la necesidad o no de abonar alimentos a las hijas e hijos en esa situación, o la posibilidad de vender la vivienda sin que ésta quede para el uso del padre o la madre que tiene la custodia exclusiva. También en algunos casos se plantea someter a los niños a desplazamientos constantes de una a otra casa para ajustarse a las necesidades laborales de sus padres, sin pensar en el impacto psicológico que puede producirles.
Esta realidad debe ir cambiando poco a poco y para ello tenemos que seguir trabajando por la igualdad efectiva en todas las parejas, unidas y separadas. Mientras tanto, es muy importante que nuestros hijos e hijas no sirvan de experimento. Un sistema de custodia compartida impuesto por un juez sin acuerdo real entre los progenitores puede tener un impacto negativo en sus vidas.  Tanto como meterles en un avispero. Y creo que esta sentencia debería invitarnos a todos a reflexionar, si tenemos hijos o estamos pensando tenerlos en el futuro. Deberíamos pensar más en cómo compartimos su cuidado y su crianza cuando la pareja está unida, y así será más sencillo compartir su custodia si nos vemos en la situación de tener que separarnos.